Cassazione Civile sez. un. del 22 luglio 1999, n. 500
URBANISTICA – CONCESSIONE URBANISTICA – MANCATO INSERIMENTO NEL P.R.G. TRA LE ZONE EDIFICABILI DELL`AREA DI PROPRIETA` DELL`ISTANTE – RICHIESTA DI RISARCIMENTO DEL DANNO
( Cassazione – Sezioni Unite Civile – Sent. n. 500/99 – Presidente F. Bile – Relatore R. Preden )
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 1°.4.1996, G. V. conveniva davanti al Tribunale di Firenze il Comune di Fiesole per sentirlo condannare al risarcimento dei danni conseguenti al mancato inserimento, nel piano regolato generale adottato dal Comune con deliberazione del 16.7.1971, tra le zone edificabili, dell`area di proprietà dell`istante oggetto di convenzione di lottizzazione stipulata con l`ente locale il 3.6.1964. Deduceva che il detto P.R.G. era stato annullato dal Consiglio di Stato, con decisione del 22.1.1990, per difetto di motivazione circa le ragioni che avevano indotto l`amministrazione a disattendere la convenzione. Sosteneva che, pur essendo venuta meno, per effetto di, successiva variante del P.R.G. adottata nel 1984, la possibilità di realizzare la convenzione, dovevano essere risarciti i pregiudizi economici subiti nel periodo di vigenza del piano originario, che aveva illegittimamente impedito la realizzazione della lottizzazione.
Il Comune resisteva ed eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Nel corso del giudizio il Comune ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione.
Ha resistito con controricorso il V..
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con l`istanza di regolamento preventivo deduce il ricorrente che la domanda di risarcimento del danno conseguente al mancato inserimento nel P.R.G. del Comune di Fiesole, adottato nel 1971, tra le zone edificabili, dell`area di proprietà del resistente oggetto di precedente convenzione di lottizzazione, stipulata nel 1964, è improponibile per difetto assoluto di giurisdizione. `
Premette il ricorrente, in punto di fatto, che, giusta variante al P.R.G. approvata nel 1984, per l`area di proprietà del V. era stata prevista destinazione incompatibile con l`attuazione delle lottizzazione; che il P.R.G. del 1971 era stato riadottato dal Comune, per la parte annullata dal Consiglio di Stato, con deliberazione del 20.3.1990, con specifica motivazione relativa al mancato inserimento dell`area di proprietà del V. oggetto della convenzione di lottizzazione del 1964, in quanto destinata a verde agricolo; che il Consiglio di Stato, adito in sede di giudizio di ottemperanza della decisione del 22.1.1990, con decisione n.800/95, aveva respinto il ricorso, sul rilievo che l`annullamento del P.R.G. del 1971 per difetto motivazione non precludeva all`Amministrazione la riproduzione dell`atto emendato del vizio accertato.
Tanto precisato, osserva che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il privato che aspiri alla realizzazione di iniziative edificatorie e titolare, nei confronti della P.A., di una posizione di mero interesse legittimo, e non già di diritto soggettivo perfetto, poiché a fronte della posizione del privato vi sono le potestà pubblicistiche della P.A. in materia di disciplina dell`assetto del territorio. Tale posizione non muta neppure a seguito della stipula di convenzione di lottizzazione, poiché questa non determina la nascita di un diritto soggettivo nei confronti del Comune, che mantiene il potere di mutare la disciplina dell`assetto del territorio, e quindi di eliminare, con successive varianti dello strumento urbanistico generale, le possibilità edificatorie previste dalla convenzione di lottizzazione. Consegue che, anche dopo la stipula della convenzione di lottizzazione, l`aspettativa del privato ad edificare concretamente (previo rilascio della concessione edilizia) è sempre da qualificare in termini di interesse legittimo, sicché l`eventuale illegittimo esercizio del potere di pianificazione del territorio deve essere denunciato davanti al giudice amministrativo. In tal senso richiama le sentenze di questa S.C. n. 4587/76; n. 4833/80; n.2951/81; n.442/88; n.1589/90.
Osserva ancora che non rileva l`avvenuto annullamento, da parte del Consiglio di Stato, del P.R.G. del 1971, nella parte in cui non recepiva la convenzione di lottizzazione, destinando la relativa area a verde agricolo, poiché, per giurisprudenza costante, 1` annullamento dell`atto amministrativo, denunciato dal privato come lesivo di un interesse legittimo, non è di per se idoneo a mutare la qualificazione della posizione del privato nei confronti del potere di cui l`atto espressione, che, essendo all`origine di interesse legittimo, resta tale. In tal senso richiama le sentenze n.4833/80; n. 2951/81; n.442/88; n.l589/90; n. 3963/94 10800/94.
Sostiene, conclusivamente, che, avendo incontestabilmente natura di interesse legittimo la posizione giuridica soggettiva dedotta dell`attore a fondamento della domanda di risarcimento dei danni, in applicazione del remoto e costante orientamento della S.C., che esclude la risarcibilità degli interessi legittimi, deve negarsi la sussistenza di una posizione soggettiva tutelata dall`ordinamento e va dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione per improponibilità della domanda. In tal senso richiama le sentenze n. 442/88; n.7213/86; n.4944/91; n. 3963/94.
2. Il ricorso ripropone la questione della risarcibilità degli interessi legittimi, o meglio il problema della configurabilità della responsabilità civile, ai sensi dell`art. 2043 c.c., della P.A. per il risarcimento dei danni derivanti ai soggetti privati dalla emanazione di atti o di provvedimenti amministrativi illegittimi, lesivi di situazioni di interesse legittimo.
E` noto che questa S.C., con giurisprudenza definita dalla dottrina “monolitica. o addirittura “pietrificata“, è ,costante da vari decenni nel fornire una risposta sostanzialmente negativa al quesito.
Ritengono tuttavia queste S.U. di dover riconsiderare il proprio orientamento. Non possono infatti essere ignorati:
a) il radicale dissenso sempre manifestato dalla quasi unanime dottrina, che ha criticato i presupposti dell`affermazione, individuati nella tradizionale lettura dell`art. 2043 c.c. e denunciato come iniqua la sostanziale i unità della P.A. per l`esercizio illegittimo della funzione pubblica che essa determina;
b) il progressivo formarsi di una giurisprudenza di legittimità volta ad ampliare l`area della risarcibilità ex art. 2043 c.c., sia nei rapporti tra rivali, incrementando il novero delle posizioni tutelabili, che nei rapporti tra privati e P.A., valorizzando il nesso tra interesse legittimo ed interesse materiale sottostante (elevato ad interesse direttamente tutelato);
c) le perplessità più volte espresse dalla Corte costituzionale circa l`adeguatezza della tradizionale soluzione fornita all`arduo problema (sent. n.35/1980; ord. n. 165/1998);
d) gli interventi legislativi di segno opposto alla irrisarcibilità, culminati nel d.lgs. n. 80 del 1998, che, nell`operare una cospicua ridistribuzione della competenza giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo in base al criterio della giurisdizione esclusiva per materia ha attribuito in significativi settori al giudice amministrativo, investito di giurisdizione esclusiva (comprensiva, quindi, delle questioni concernenti interessi legittimi e diritti soggettivi), il potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del “danno ingiusto“.
3. Ripercorrendo la giurisprudenza di questa S.C., può constatarsi che il principio della irrisarcibilità degli interessi legittimi si è formato e consolidare con il concorso di due elementi, l`uno di carattere formale (o meglio processuale), l`altro di carattere sostanziale:
a) il peculiare assetto del sistema di riparto della giurisdizione nei confronti degli atti della P.A. tra giudice ordinario e giudice amministrativo, incentrato sulla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo e caratterizzato dall`attribuzione ai due giudici di diverse tecniche di tutela (il giudice amministrativo, che conosce degli interessi legittimi, può soltanto annullare l`atto lesivo dell`interesse legittimo, ma non può pronunciare condanna al risarcimento in relazione alle eventuali conseguenze patrimoniali dannose dell`esercizio illegittimo della funzione pubblica, mentre il giudice ordinario, che pur dispone del potere di pronunciare sentenze di condanna al risarcimento dei danni, non può conoscere degli interessi legittimi);
b) la tradizionale interpretazione dell`art 2043 c.c., nel senso che costituisce “danno ingiusto soltanto la lesione di un diritto soggettivo, sul rilievo che l`ingiustizia del danno, che l`art. 2043 c.c. assume quale componente essenziale della fattispecie della responsabilità civile, va intesa nella duplice accezione di danno prodotto non iure e contra ius; non iure, nel senso che il fatto produttivo del danno non debba essere altrimenti giustificato dall`ordinamento giuridico; contra ius, nel senso che il fatto debba ledere una situazione soggettiva riconosciuta e garantita dall`ordinamento medesimo nella forma del diritto soggettivo perfetto (sent. n. 4058/69; n. 2135/72; 5813/85; n. 8496/94; n. 1540/95).
3.1. Il tema della irrisarcíbilità degli interessi legittimi è stato in primo luogo affrontato ed esaminato, da queste S.U., sotto il profilo del difetto di giurisdizione.
In relazione a fattispecie in cui il privato, ottenuto dal giudice amministrativo l`annullamento dell`atto lesivo di una posizione avente la originaria consistenza di interesse legittimo, aveva proposto davanti al giudice ordinario domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla lesione di detta posizione giuridica soggettiva (rimasta immutata nel suo originario spessore malgrado l`annullamento del procedimento negativo, poiché questo si limita a ripristinare la situazione antecedente), le S.U., in sede di regolamento preventivo, hanno costantemente dichiarato il difetto assolutori giurisdizione.
Hanno invero tratto argomento dall`avvenuto esaurimento della tutela erogabile in virtù dell`ordinamento, poiché il giudice amministrativo aveva ormai fornito la tutela rimessa al suo potere, mentre davanti al giudice ordinario non poteva essere proposta domanda di risarcimento del danno da lesione di posizione avente la consistenza dell`interesse legittimo, non essendo prevista dall`ordinamento, alla stregua del quale doveva essere vagliata la pretesa secondo il criterio del c.d. petitum sostanziale (costantemente applicato da questa S.C.), l`invocata tutela, parche riservata, ai sensi dell`art. 2043 c.c., ai soli diritti soggettivi (in tal senso: sent. n.l484/81; n. 204/82; n. 6776/83; n. 5255/84; n. 436/88; n. 2723/91; n. 4944/91 ; n. 7550/91; n. ll86/97).
In senso critico si è osservato, peraltro, che l “adozione di una pronuncia siffatta, e cioè di una decisione che afferma l`inesistenza del diritto azionato, resa in sede di regolamento preventivo determina, di fatto, una anticipata decisione sfavorevole sul merito.
Va ancora ricordato che, nella diversa ipotesi in cui la pretesa risarcitoria fosse stata azionata davanti al giudice ordinario prima di aver ottenuto dal giudice amministrativo 1` annullamento dell`atto lesivo, la giurisprudenza di queste S.U. ha invece dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo, configurandosi di fronte al provvedimento autoritativo solo interessi legittimi (in tal senso: sent. n. 1917/90: n. 8586/91; n. 2857/92; n. 10800/94; n. 5520/96; n. 9478/97).
I noti limiti della giurisdizione amministrativa determinavano tuttavia la necessaria limitazione della successiva pronuncia del giudice amministrativo alla sola pronuncia di annullamento, con conseguente riproposizione della situazione dinanzi illustrata.
3.2. Secondo un diverso indirizzo di queste S.U., manifestatosi in tempi più recenti, la questione relativa alla risarcibilità degli interessi legittimi non attiene propriamente alla giurisdizione, bensì costituisce questione di merito.
Si è infatti affermato che con la proposizione di una domanda di risarcimento la parte istante fa valere un diritto soggettivo, sicchè bene la domanda è proposta davanti al giudice ordinario, che, in linea di principio, è giudice dei diritti (a parte i casi di giurisdizione esclusiva), al quale spetta stabilire, giudicando nel merito, sia se tale diritto esista e sia configurabile, sia se la situazione giuridica soggettiva dalla cui lesione la parte sostenga esserle derivato danno sia tale da determinare, a carico dell`autore del comportamento illecito, l`insorgere di una obbligazione risarcitoria (in tal senso: sent. n.10453/97; n.1096/98; ma già in precedenza, per l`affermazione che si tratta di questione di merito e non di giurisdizione, sent. n.6667/92; n. 8836/94; n. 5477/95; n. 1030/96).
Va comunque rilevato che, in forza di tale indirizzo (che appare essenzialmente rivolto a delimitare, restringendoli, i confini del regolamento preventivo, e non già ad incidere sul tema di fondo della risarcibilità degli interessi legittimi), la decisione rimessa al giudice di merito risulta comunque vincolata (e di segno negativo), in ragione della persistente vigenza del principio che vuole limitata la risarcibilità ex art. 2043 c.c. al solo danno da lesione di diritti soggettivi (non espressamente contrastato dalle dette decisioni).
3.3. Può constatarsi, quindi, che i due menzionati orientamenti approdano entrambi al medesimo risultato negativo circa la questione della risarcibilità dei danni conseguenti alla lesione dell`interesse legittimo: a) nel primo caso, è la stessa S.C., in sede di regolamento preventivo, a negare (anticipatamente) l`accesso alla tutela; b) nel secondo, la decisione. negativa è soltanto differita, essendo rimessa al giudice del merito l`adozione di una pronuncia dal contenuto già prefigurato.
Ed in entrambi i casi, in definitiva, l`ostacolo insormontabile è costituito da una ragione di ordine sostanziale, e cioè dalla tradizionale lettura dell`art. 2043 c.c., che identifica il “danno ingiusto“ con la lesione di un diritto soggettivo.
Ora, non può negarsi che dal descritto stato della giurisprudenza deriva una notevole limitazione della responsabilità della P.A. nel caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica che abbia determinato diminuzioni o pregiudizi alla sfera patrimoniale del privato. Ma una siffatta isola di immunità e di privilegio, va ancora rilevato, mal si concilia con le più elementari esigenze di giustizia.
Queste S.U. ritengono quindi di dover affrontare alla radice il problema, riconsiderando la tradizionale interpretazione dell`art. 2043 c.c., che identifica il “danno ingiusto“ con la lesione di un diritto soggettivo.
Interpretazione che, è bene precisarlo subito, pur costantemente riaffermata in termini di principio, è stata poi frequentemente disattesa (o meglio aggirata) da una cospicua giurisprudenza, che ha realizzato, di fatto, un notevole ampliamento dell`area della risarcibilità dei danni ex art. 2043 c.c., ponendo così le premesse per il definitivo abbandono dell`interpretazione tradizionale.
Di tale percorso è opportuno ripercorrere i punti salienti.
4. E` noto che la giurisprudenza di questa S.C. ha compiuto una progressiva erosione dell`assolutezza del principio che vuole risarcibile, ai sensi dell`art. 2043 c.c., soltanto la lesione del diritto soggettivo, procedendo ad un costante ampliamento dell`area della risarcibilità del danno aquiliano, quantomeno nei rapporti tra privati.
Un primo significativo passo in tale direzione è rappresentato dal riconoscimento della risarcibilità non soltanto dei diritti assoluti, come si riteneva tradizionalmente, ma anche dei diritti relativi (va ricordata anzitutto la sent. n. 174/71, alla quale ai deve la prima affermazione del principio, successivamente ribadita da varie pronunce, che esprimono un orientamento ormai consolidato: sent. n. 2105/80; n.555/84; n. 5699/86; n. 9407/87).
E` quindi seguito il riconoscimento della risarcibilità di varie posizioni giuridiche, che del diritto oggettivo non avevano la consistenza, ma che la giurisprudenza di volta in volta elevava alla dignità di diritto soggettivo: è il caso del c.d. diritto all`integrità del patrimonio o alla libera determinazione negoziale, che ha avuto frequenti applicazioni sent. n. 2765/82; n. 4755/86; n. 1147/92; n.3903/95), ed in relazione al quale è stata affermata, tra l`altro, la risarcibilità del danno da perdita di chance, intesa come probabilità effettiva e congrua di conseguire un risultato utile, da accertare secondo il calcolo delle probabilità o per presunzioni ( sent. n. 6506/85; n. 6657/91; n. 781/92; n. 4725/93).
Ma ancor più significativo è stato il riconoscimento della risarcibilità della lesione di legittime aspettative di natura patrimoniale nei rapporti familiari (sent. n. 4137/81; n. 6651/82; n. l959/95), ed anche nell`ambito della famiglia di fatto (sent. n. 2988/94), purché si tratti, appunto, di aspettative qualificabili come “legittime“ (e non di mere aspettative semplici), in relazione sia a precetti normativi che a principio etico-sociali di solidarietà familiare e di costume.
Siffatta evoluzione giurisprudenziale è stata condivisa nella sostanza dalla dottrina, che ha apprezzato le ragioni di giustizia che la ispiravano, ma ha tuttavia avuto buon gioco nel rilevare che la S.C., pur riaffermando il principio dell`identificazione del “danno ingiusto“ con la lesione del diritto soggettivo, in pratica lo disattendeva sempre più spesso, “mascherando“ da diritto soggettivo situazioni che non avevano tale consistenza, come il preteso diritto all`integrità del patrimonio, le aspettative, le situazioni possessorie.
La via maestra che la dottrina suggeriva era invece quella di prendere atto che l`art. 2043 c.c. non costituisce norma secondaria (di sanzione) rispetto a norme primarie (di divieto), ma racchiude in se una clausola generale primaria, espressa dalla formula “danno ingiusto“, in virtù della quale è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell`ingiustizia, in quanto lesivo di interessi ai quali l`ordinamento, prendendoli in considerazione sotto vari profili (esulanti dalle tematiche del risarcimento), attribuisce rilevanza.
5. Maggior resistenza ha mostrato invece la giurisprudenza di questa S.C. in riferimento alla risarcibilità degli interessi legittimi.
Ma anche sotto tale profilo risulta che la soluzione negativa ha visto progressivamente ristretto il suo ambito di applicazione, grazie ad operazioni di trasfigurazione di alcune figure di interesse legittimo in diritti soggettivi, con conseguente apertura dell`accesso alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., a questi ultimi tradizionalmente riservata.
Ciò è stato possibile focalizzando l`attenzione sull`interesse materiale sotteso (o correlato) dall`interesse legittimo. L`interesse legittimo non rileva infatti come situazione meramente processuale, quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, del quale non sarebbe quindi neppure ipotizzabile lesione produttiva di danno patrimoniale, ma ha anche natura sostanziale, nel senso che si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione) può concretizzare danno.
Anche nei riguardi della situazione di interesse legittimo 1`interesse effettivo che l`ordinamento intende proteggere è pur sempre l`interesse ad un bene della vita: ciò che caratterizza l`interesse legittimo e lo distingue dal diritto soggettivo è soltanto il modo o la misura con cui l`interesse sostanziale ottiene protezione.
L`interesse legittimo va quindi inteso (ed ormai in tal. senso viene comunemente inteso) come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell`attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell`interesse al bene.
In altri termini, l`interesse legittimo emerge nel momento in cui l`interesse del privato ad ottenere o a conservare un bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo, e cioè con il potere della P.A. di soddisfare l`interesse (con provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dell`istante), o di sacrificarlo (con provvedimenti ablatori).
Si delinea così, in riferimento alle diverse forme della protezione, la distinzione, ormai acquisita e di uso corrente, tra “interessi oppositivi“ ed “interessi pretensivi“, secondo che la protezione sia conferita al fine di evitare un provvedimento sfavorevole ovvero per ottenere un provvedimento favorevole: i primi soddisfano istanze di conservazione della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto; i secondi istanze di sviluppo della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto.
Altre distinzioni sono certamente configurabili, in relazione a diversi profili – atteso che la categoria dell`interesse legittimo si palesa unitaria solo con riferimento all`accesso alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, e cioè ai fini dell`annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, mentre si diversifica ed assume varie configurazioni se considerata a fini diversi, ivi compreso quello della eventuale tutela risarcitoria – , ma soltanto a quella suindicata ritiene il Collegio di limitare la sua attenzione, in ragione della rilevanza che ha assunto, come subito si vedrà, nel tema in esame.
5.1. Con riferimento agli interessi legittimi, la giurisprudenza di questa S.C., pur riaffermandone in linea di principio la irrisarcibilità (non già per ragioni inerenti alla sua essenza, ma) quale necessario corollario della lettura tradizionale dell`art. 2043 c c., ha manifestato una tendenza progressivamente estensiva dell`art. 2043 della risarcibilità (dei danni derivanti dalla lesione di alcune figure di interesse legittimo) nel caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica mediante attività giuridiche.
Nessun limite è stato invece ravvisato, come è noto, in relazione ai comportamenti materiali della P.A., indiscussa fonte di responsabilità aquiliana (possono ricordarsi le seguenti pronunce: sent. n. 737/70; n. 2851/76; n.9550/92; n. 3939/96).
Ed ulteriore estensione del principio ha riguardato la violazione dei c.d. limiti esterni della discrezionalità, ravvisata in ipotesi in cui la P.A., omettendo di svolgere attività di vigilanza o di informazione, o compiendo erroneamente attività di certificazione, aveva determinato danni a terzi (vanno menzionate in proposito: sent. n. 6667/92; n.8836/94; n. 9593/94; n. 5477/95; n. 1030/96).
La tecnica è stata assai simile a quella, già descritta, utilizzata per ampliare l`area della risarcibilità ex art. 2043 c.c. nei rapporti tra privati, e cioè l`elevazione di determinate figure di interessi legittimi (diversificate per contenuto e forme di protezione) a diritti soggettivi.
Ciò si verifica, infatti, quando si ammette la risarcibilità del c.d. diritto affievolito, e cioè dell`originaria situazione di diritto soggettivo incisa da un provvedimento illegittimo che sia stato poi annullato dal giudice amministrativo con effetto ripristinatorio retroattivo ( in tal senso, tra le pronunce risalenti: sent. n. 543/69; n. 5428/79; tra quelle più recenti: sent. n. 12316/92; n. 6542/95). La vicenda può invero essere anche intesa in termini di tutela di un “interesse legittimo oppositivo“, considerando che il procedimento illegittimo estingue il diritto soggettivo, ed il privato riceve tutela grazie alla facoltà di reazione propria dell`interesse legittimo, prima davanti al giudice amministrativo, per 1` eliminazione dell`atto, e successivamente davanti al giudice ordinario, che dispone del potere di condanna al risarcimento, per la riparazione delle ulteriori conseguenze patrimoniali negative. L`esigenza di ravvisare un diritto soggettivo che rinasce è palesemente dettata dalla necessità di muoversi nell`area tradizionale dell`art. 2043 c.c.
Ed analoga considerazione può valere in relazione all` ipotesi (che costituisce sviluppo di quella precedente) della c.d. riespansione della quale beneficia anche il diritto soggettivo (non originario ma) nascente da un provvedimento amministrativo, qualora sia stato annullato il successivo provvedimento caducatorio dell` atto fonte della posizione di vantaggio (tra le più rilevanti decisioni che accolgono tale ricostruzione, apparsa alla dottrina alquanto “barocca“, possono ricordarsi: sent. n. 5145/79; sent. n. 5027/92; sent. n. 2443/83; sent. n. 656/86; sent. n. 2436/97; sent. n. 3384/98). Anche nell`ambito di tale vicenda può invero rilevarsi che il privato, una volta acquisita in forza del provvedimento amministrativo (di concessione, autorizzazione, licenza, ammissione, iscrizione e così via) la posizione di vantaggio, risulta titolare di un “interesse legittimo oppositivo“ alla illegittima rimozione della detta situazione, del quale si avvale utilmente sia per eliminare l`atto, sia per ottenere la reintegrazione dell`eventuale pregiudzio patrimoniale sofferto (rivolgendosi in successione ai due diversi giudici, poiché nessuno dei due è titolare di giurisdizione piena: ed è palese la macchinosità del sistema che, di regola, richiede tempi lunghissimi). Vale, anche in riferimento a tale ulteriore ipotesi, l`osservazione già svolta circa le ragioni che imponevano di ravvisare un diritto soggettivo.
5.2. Da quanto detto emerge un assetto giurisprudenziale caratterizzato dalla limitazione della tutela piena (di annullamento e, successivamente, risarcitoria, nelle due diverse sedi) ai soli “interessi legittimi oppositivi“ (elevati a diritti soggettivi mediante operazioni di trasfigurazione), con esclusione, quindi, dei soli “interessi legittimi pretensivi“ (che invece una autorevole dottrina avrebbe voluto “promuovere“, considerandoli con “diritti in attesa di espansione“).
E` questo il caso, emblematico, della c.d. aspettativa edilizia: la giurisprudenza di questa S.C. dopo aver ravvisato nello ius aedificandi una posizione di diritto soggettivo (sent. n. 1324/61; n. 800/63), ha infatti successivamente squalificato come interesse legittimo (pretensivo) la posizione del privato che aspiri al rilascio della licenza edilizia (possono ricordarsi, ad esempio: sent, n. 1589/90; n. 2382/92; n. 3732/94). Posizione che non muta la sua originaria consistenza anche nel caso in cui il procedimento di diniego venga annullato, poiché l`eliminazione dell`atto negativo riproduce la situazione preesistente, suscettiva di evolversi in senso favorevole o sfavorevole in relazione all`esercizio del potere amministrativo di accogliere o disattendere le istanze di sviluppo della sfera giuridica dell`istante.
Ma anche l`affermazione testè enunciata, circa l`irrisarcibilità degli interessi legittimi pretensivi va rettificata, per negarne l`assolutezza Nella giurisprudenza di questa S.C. è dato infatti individuare anche ipotesi nelle quali è stata riconosciuta la risarcibilità di interessi legittimi pretensivi:i: si tratta dei casi, puntualmente segnalati dalla dottrina, degli interessi legittimi pretensivi lesi da fatto-reato (sent. n. 5813/85 e n. 1540/95, entrambe relative ad ipotesi di aspettative di avanzamento di carriera o di assegnazione di funzioni superiori da parte di pubblici dipendenti, frustrate da procedure concorsuali irregolari nelle quali era stata ravvisata ipotesi di reato: in tal caso il limite tradizionale dell`art. 2043 c.c. è stato superato applicando l`art. 185 c.p., che non richiede l`ingiustizia del danno).
E va ancora ricordato che, ritenendosi configurabile una posizione di interesse legittimo (pretensivo) anche nei rapporti tra privati, questa S.C., ha riconosciuto la risarcibilità della lesione di tale posizione per effetto dell`illegittimo esercizio di “poteri privati“ (nella specie nell`ambito di un rapporto di lavoro con un ente pubblico economico) (sent. n. 5668/79).
5.3. Può quindi concludersi, in esito alla compiuta rassegna. Meramente esemplificativa, e quindi senza pretese di completezza), che anche il principio della irrisarcibilità degli interessi legittimi (pretensivi, in quanto per quelli oppositivi il limite è stato superato con le tecniche sopra descritte), malgrado sia tenacemente ribadito, risulta meno granitico di quanto comunemente si ritiene.
Una nuova lettura della giurisprudenza di questa S.C., più attenta a coglierne la progressiva evoluzione, consente quindi di ritenere che il principio risulta ormai vacillante, e che sono maturi i tempi per una sua radicale revisione, cogliendo l`intimo significato di una linea di tendenza già presente in singole pronunce di questa S.C. (nella quale non sono mancate espresse sollecitazioni a superare l`orientamento tradizionale: v., in tal senso, l`obiter della sentenza n. 4083/96, al quale la dottrina ha dato particolare risalto, leggendolo come sintomo di una disagio interno alla C.S. a fronte della perdurante riaffermazione del principio negativo).
6. Concorrono altresì a giustificare un ripensamento della soluzione negativa i vari interventi di segno contrario all`affermato principio dell`irrisarcibilità degli interessi legittimi che si rinvengono nella recente legislazione.
6.1. Va anzitutto ricordato il riconoscimento, sotto la spinta dell`ordinamento comunitario, dell`azione di risarcimento (davanti al giudice ordinario previo annullamento dell`atto ad opera del giudice amministrativo) ai soggetti che abbiano subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture (art. 13 della legge n. 142 del 1990, di recepimento della direttiva comunitaria n. 665/89, la cui disciplina è stata successivamente estesa agli appalti servizi ed ai c.d. settori esclusi; la disposizione stata peraltro abrogata dall`art. 35, comma 5, d. d.lgs. n. 80 del 1998).
Sul rilievo che il diritto comunitario non conosce la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi 1egittimi e che nella suindicata materia il privai (secondo il nostro ordinamento) è titolare di posizioni di interesse legittimo, si è sostenuto che la menzionata normativa avrebbe introdotto nel nostro ordinamento una ipotesi di risarcibilità di interessi legittimi, e si é suggerito di riconoscerle forza espansiva ultrasettoriale, così conformando l`ordinamento interno a quello comunitario (il cui primato è ormai incontroverso) ed evitando disparità di trattamento nell`ordinamento interno, nell`ambito della generale figura dell` interesse legittimo.
I1 suggerimento non è stato tuttavia accolto da questa S.C., che ha ritenuto di attribuire alla suindicata normativa carattere eccezionale, traendone conferma del principio, costantemente affermato, della irrisarcibilità, non suscettivo di essere posto In discussione da una norma dettata con riferimento ad uno specifico settore (sent. n. 2667/93; n. 3732/94; n. 10800/94).
Si tratta tuttavia di un indirizzo formatosi in riferimento al contingente assetto del diritto positivo, suscettivo quindi di riconsiderazione a fronte di successive modifiche dell`ordinamento e modifiche consistenti si sono in effetti verificate, come ora si vedrà.
6.2. In contrapposizione al diniego, opposto da questa S.C. con le suindicate sentenze, di rivedere il tradizionale orientamento negativo, si rinvengono anzitutto, sul piano legislativo, ulteriori tentativi di ampliamento della responsabilità civile della P.A. per danni conseguenti all`esercizio illegittimo della funzione pubblica.
Tra questi va menzionato, a titolo esemplificativo, quello perseguito dall`art. 32 della legge n. 109 del 1994, recante la previsione del rimedio risarcitorio, nelle forme di cui al citato art. 13 della legge n. 142 del 1990, in materia di appalti pubblici, ma non realizzato, perché la legge fu successivamente sospesa e la suindicata norma venne poi sostituita dall`art. 9 bis del d.1. n. 101 del 1995, introdotto dalla legge di conversione n. 216 del 1995, che non conferma il rimedio.
Merita un cenno anche l`art. 5, comma 8, del d.1. n. 101 del 1993, che prevedeva la responsabilità del soggetto responsabile del procedimento per i danni arrecati al singolo per il ritardo nel rilascio della concessione edilizia, ma che non trovò conferma nella legge di conversione